Dėl naujai įsigaliojusių Viešųjų pirkimų įstatymo nuostatų praktinio taikymo
Viešųjų pirkimų tarnyba (toliau – Tarnyba), įsigaliojus Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo NR. I-1491 2, 17, 25, 27, 35, 37, 39, 45, 47, 51, 90 ir 92 straipsnių pakeitimo įstatymui (toliau – VPĮ pakeitimo įstatymas), teikia rekomendacijas ir išaiškinimus pirkimo vykdytojams ir tiekėjams dėl kai kurių nuostatų taikymo.
VPĮ pakeitimo įstatymo 45 straipsnio 21 dalyje įstatymų leidėjas įtvirtino galimybę pirkimo vykdytojams mobilizacijos, karo, nepaprastosios padėties atveju, atliekant prekių, paslaugų ar darbų pirkimus, atmesti tiekėjo paraišką ar pasiūlymą, esant bent vienai iš šių sąlygų:
1) tiekėjas, jo subtiekėjas, ūkio subjektai, kurių pajėgumais remiamasi, tiekėjo siūlomų prekių (įskaitant jų sudedamąsias dalis) gamintojas ar juos kontroliuojantys asmenys yra juridiniai asmenys, registruoti VPĮ 92 straipsnio 15 dalyje numatytame sąraše nurodytose valstybėse ar teritorijose;
2) tiekėjas, jo subtiekėjas, ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi, tiekėjo siūlomų prekių (įskaitant jų sudedamąsias dalis) gamintojas ar juos kontroliuojantys asmenys yra fiziniai asmenys, nuolat gyvenantys VPĮ 92 straipsnio 15 dalyje numatytame sąraše nurodytose valstybėse ar teritorijose arba turintys šių valstybių pilietybę;
3) prekių (įskaitant jų sudedamąsias dalis) kilmė yra ar paslaugos teikiamos iš VPĮ 92 straipsnio 15 dalyje numatytame sąraše nurodytų valstybių ar teritorijų;
4) Lietuvos Respublikos Vyriausybė, vadovaudamasi Nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatyme įtvirtintais kriterijais, yra priėmusi sprendimą, patvirtinantį, kad 1 ir 2 punktuose nurodyti subjektai ar su jais ketinamas sudaryti (sudarytas) sandoris neatitinka nacionalinio saugumo interesų;
5) perkančioji organizacija turi kompetentingų institucijų informacijos, kad 1 ir 2 punktuose nurodyti subjektai turi interesų, galinčių kelti grėsmę nacionaliniam saugumui.
Dėl kontroliuojančio asmens sąvokos.
Sąvoką „kontroliuojantys asmenys“ turėtų būti aiškinama vadovaujantis Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymo nuostatomis[1]. Šiuo atveju aktualios trys šio įstatymo sąvokos – kontroliuojančio asmens, kontrolės ir lemiamos įtakos:
Kontroliuojantis asmuo – juridinis ar fizinis asmuo, turintis arba įgyjantis ūkio subjekto kontrolės teisę. Kontroliuojančiu asmeniu gali būti Lietuvos Respublikos pilietis, užsienietis ar asmuo be pilietybės arba ūkio subjektas, taip pat viešojo administravimo subjektas. Sutuoktiniai, tėvai ir jų nepilnamečiai vaikai (įvaikiai) laikomi vienu kontroliuojančiu asmeniu. Jeigu du ar daugiau juridinių ar fizinių asmenų, veikdami susitarimo pagrindu, įsigyja koncentruojamo ūkio subjekto kontrolę, tai kiekvienas iš šių juridinių ar fizinių asmenų yra laikomas kontroliuojančiu asmeniu.
Kontrolė – visokios iš Lietuvos Respublikos ar kitos valstybės įstatymų ar sandorių atsirandančios teisės, suteikiančios juridiniam ar fiziniam asmeniui galimybę daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto veiklai, įskaitant:
1) nuosavybės teisę į visą ar dalį ūkio subjekto turto arba teisę naudoti visą ar dalį ūkio subjekto turto;
2) kitas teises, kurios leidžia daryti lemiamą įtaką ūkio subjekto organų sprendimams ar personalo sudėčiai.
Lemiama įtaka – padėtis, kai kontroliuojantis asmuo įgyvendina ar turi galimybę įgyvendinti savo sprendimus dėl kontroliuojamo ūkio subjekto ūkinės veiklos, organų sprendimų ar personalo sudėties.
Šiame kontekste svarbus ir Komisijos suvestinis pranešimas dėl jurisdikcijos pagal Tarybos reglamentą (EB) Nr. 139/2004 dėl koncentracijų tarp įmonių kontrolės, kurio 13 punkte nurodyta, kad tais atvejais, kai kontrolė įgyjama ne tiesiogiai, o per kitą asmenį, kontroliuojančiu asmeniu laikomas ne tas tarpininkas, o galutinis kontrolės turėtojas.
Dėl įrodančių dokumentų.
Pirkimo vykdytojai, tikrindami paraiškos ar pasiūlymo atitiktį šio įstatymo 45 straipsnio 21 dalies 1, 2 punktų reikalavimams, iš tiekėjo reikalauja šių dokumentų:
1) jeigu tiekėjas, jo subtiekėjas, ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi, tiekėjo siūlomų prekių (įskaitant jų sudedamųjų dalių) gamintojas ar juos kontroliuojantis asmuo yra juridinis asmuo, pateikiama juridinio asmens vadovo patvirtinta juridinio asmens steigimo dokumentų kopija, Juridinių asmenų registro išplėstinis išrašas su istorija, Juridinių asmenų dalyvių informacinės sistemos išrašas arba atitinkami valstybės narės ar trečiosios šalies dokumentai;
2) jeigu tiekėjas, jo subtiekėjas, ūkio subjektas, kurio pajėgumais remiamasi, tiekėjo siūlomų prekių (įskaitant jų sudedamųjų dalių) gamintojas ar juos kontroliuojantis asmuo yra fizinis asmuo, pateikiama asmens tapatybę patvirtinančio dokumento (tapatybės kortelės ar paso) kopija, leidimo verstis atitinkama ūkine veikla patvirtinančio dokumento (pavyzdžiui, verslo liudijimo, individualios veiklos pažymėjimo ir pan.) kopija ir pažyma apie deklaruotą gyvenamąją vietą arba atitinkami valstybės narės ar trečiosios šalies dokumentai.
Tarnyba rekomenduoja, kad įsigyjant prekes, paslaugas ar darbus, atitiktį VPĮ 45 straipsnio 21 dalies nuostatų 1, 2 ir 3 punktui patvirtinančių dokumentų prašyti iš potencialaus laimėtojo, t.y. nustačius pasiūlymų eilę, iki laimėtojo nustatymo.
VPĮ pakeitimo įstatyme nenustatyta, kokių dokumentų turi būti prašoma, siekiant įsitikinti, kad tiekėjų siūlomos prekės (jų sudėtinės dalys) nėra iš valstybių, nurodytų VPĮ 92 straipsnio 15 dalyje numatytame sąraše, todėl reikalaujamus pateikti dokumentus nurodo pirkimo vykdytojas, atsižvelgiant į ketinamų įsigyti prekių, paslaugų ar darbų pobūdį. Pavyzdžiui, galėtų būti prašoma pateikti prekių kilmės sertifikatą, gamintojo deklaraciją ar kitą dokumentą, patvirtinantį ketinamų įsigyti prekių kilmę. Atkreiptinas dėmesys, kad VPĮ 45 straipsnio 21 dalies 3 punkte minima „prekių kilmė“ nebūtinai sutampa su VPĮ 45 straipsnio 21 dalies 1 ir 2 punktuose numatyta “gamintojo ar jį kontroliuojančio asmens” registracijos, nuolatinio gyvenimo ar pilietybės šalimi.
Dėl prekių kilmės nustatymo paslaugų ar darbų pirkimo atveju, kai pasiūlymų vertinimo metu nėra žinoma, kokias prekes tiekėjas naudos įgyvendinant sutartį, galėtų būti sprendžiama sutarties vykdymo metu, joje nustatytomis sąlygomis ir terminais. Pavyzdžiui, sutartyje galėtų būti nustatyta, kad pirkimo vykdytojas turi teisę bet kuriuo metu pareikalauti tiekėjo pateikti pagrindžiančius dokumentus dėl jo teikiamų paslaugų ar atliekamų darbų metu naudojamų prekių atitikties VPĮ 45 straipsnio 21 dalies nuostatoms, kai toks reikalavimas dėl teikiamų prekių atitikties aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtintas pačioje sutartyje. Atitinkamai, per pirkimo vykdytojo nustatytą laiką tiekėjui nepateiktus tokios informacijos, gali būti sprendžiama dėl sutarties nutraukimo sutartyje nustatyta tvarka (tokią tvarką, t.y., konkrečias aplinkybes, teikiamų dokumentų apimtį, įspėjimo terminus ir pan. rekomenduojame iš anksto aiškiai apsibrėžti sutarties nuostatose).
Taip pat pirkimo vykdytojai, siekdami įsitikinti tiekėjų ar jų teikiamų prekių, paslaugų ar darbų atitiktimi VPĮ 45 straipsnio 21 dalyje nustatytoms sąlygoms, galės vadovautis Lietuvos Respublikos Vyriausybės Nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatyme nustatytais kriterijais ir tvarka priimtais sprendimais ar kitų kompetentingų institucijų turima informacija. Pavyzdžiui, nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbi įmonė kreipėsi į Nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos koordinavimo komisiją dėl išvados pateikimo, ar ketinamas sudaryti sandoris nekelia grėsmės nacionaliniam saugumui. Lietuvos Respublikos Vyriausybei priėmus sprendimą, kad ketinamas sudaryti sandoris su konkrečiu tiekėju kelia grėsmę nacionaliniam saugumui, kiti pirkimo vykdytojai šio sprendimo pagrindu taip pat galėtų laikyti, kad konkretus tiekėjas neatitinka VPĮ 45 straipsnio 21 dalies nuostatų. Atitinkamai, jei kita kompetentinga institucija (pavyzdžiui, Lietuvos Respublikos valstybės saugumo departamentas, Finansinių nusikaltimų tyrimo tarnyba prie Lietuvos Respublikos vidaus reikalų ministerijos ar kt.) pateiktų pirkimo vykdytojui informacijos ar paskelbtų, kad konkretus tiekėjas ar jo kontroliuojamas asmuo, kaip nurodyta VPĮ 45 straipsnio 2 dalies 1, 2 punkte, yra registruotas VPĮ 92 straipsnio 15 dalyje nurodytų valstybių sąraše, – tai taip pat galėtų būti tinkamu pagrindu taikyti minėtą paraiškos ar pasiūlymo atmetimo sąlygą.
Atkreipiame pirkimo vykdytojų dėmesį, kad šios nuostatos galioja ir iki VPĮ pakeitimo įstatymo pradėtoms pirkimo procedūroms, sukurtoms dinaminėms pirkimo sistemoms, sudarytoms pirkimo ir preliminariosioms sutartims. Taip pat pažymime, kad šios VPĮ pakeitimo įstatymo nuostatos įtvirtina galimybę, bet ne prievolę pirkimo vykdytojams šalinti tiekėjus, atmesti jų pasiūlymus ar nutraukti sudarytas sutartis aukščiau įvardintais pagrindais. Be to, šios nuostatos taikomos išimtinais atvejais, t. y. tik mobilizacijos, karo ar nepaprastosios padėties metu arba kai Lietuvos Respublikos Vyriausybė yra atskirai priėmusi sprendimą dėl šios nuostatos taikymo. Kaip pasielgti kiekvienu konkrečiu atveju, pirkimo vykdytojai turi spręsti atskirai, įvertinus susijusias aplinkybes (alternatyvas rinkoje, galimybę pakeisti įsigytas prekes kitomis, sutarties įvykdymo terminus ir pan.). Pavyzdžiui, esant situacijai, kai sudarytos sutarties pagrindu jau yra atsiskaityta už suteiktas prekes, paslaugas ar atliktus darbus, arba pačios sutarties įvykdymo terminai jau beveik pasibaigę, pirkimo vykdytojai galėtų spręsti dėl aukščiau aptartų nuostatų taikymo, vertinant proporcingumo principu. Toliau Tarnyba teikia rekomendacijas dėl šių nuostatų taikymo, atsižvelgiant į pirkimo procedūrų etapus.
Dėl VPĮ pakeitimo įstatymo 45 straipsnio 21 dalies nuostatų taikymo planuojamiems pirkimams.
Tarnyba rekomenduoja pirkimo vykdytojams planuojamuose paskelbti pirkimuose numatyti VPĮ 45 straipsnio 21 dalyje nustatytą pasiūlymo atmetimo pagrindą (tuo atveju, kai nusprendžia jį taikyti), jį aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtinant pirkimo dokumentų nuostatose, kad tiekėjai, ketinantys teikti pasiūlymus, galėtų įsivertinti savo galimybes dėl pasiūlymų atitikties minėtų nuostatų atžvilgiu, o pirkimo vykdytojai turėtų galimybes spręsti dėl pasiūlymų tinkamumo. Pažymėtina, kad jei pirkimo vykdytojas pirkimo dokumentuose numatė galimybę atmesti tiekėjus ar jų pasiūlymus VPĮ 45 straipsnio 21 dalies pagrindu, vėliau jis negalėtų spręsti dėl šios nuostatos netaikymo pasiūlymų vertinimo metu. Tarnybos nuomone, tai nebūtų suderinama su VPĮ įtvirtintais skaidrumo ir lygiateisiškumo principais bei pirkimo vykdytojo pareiga pasiūlymus vertinti griežtai vadovaujantis savo pačių parengtomis pirkimo dokumentų nuostatomis.
Dėl VPĮ pakeitimo įstatymo 45 straipsnio 21 dalies nuostatų taikymo jau pradėtoms pirkimo procedūroms.
Kai pasiūlymų pateikimo terminas dar nėra pasibaigęs ir pirkimo vykdytojas yra priėmęs sprendimą taikyti VPĮ 45 straipsnio 21 dalyje nustatytą atmetimo pagrindą, Tarnyba rekomenduoja patikslinti pirkimo dokumentus, aiškiai ir nedviprasmiškai įtvirtinant šias nuostatas ir nukelti pasiūlymų pateikimo terminus protingam laikotarpiui, per kurį tiekėjai turėtų galimybę pasirengti pasiūlymų pateikimui naujomis, pakeistomis sąlygomis (gauti atitinkamus dokumentus, įsivertinti savo teikiamų prekių/paslaugų kilmę ir pan.).
Kai pasiūlymų pateikimo terminai jau yra pasibaigę, pirkimo vykdytojas nebeturi galimybių pakeisti pirkimo dokumentų. Vis dėlto, pirkimo vykdytojai, atsižvelgiant į VPĮ pakeitimų tikslą, aplinkybę, kad VPĮ pakeitimų nuostatos galioja ir iki jų įsigaliojimo pradėtoms pirkimo procedūroms, turi galimybę atmesti tiekėjų pasiūlymus, kurių pasiūlymai nesuderinami su VPĮ 45 straipsnio 21 dalimi. Pažymime, kad tokiu atveju, nustačius tiekėjų ir/arba jų teikiamų prekių ar paslaugų neatitikimą VPĮ 45 straipsnio 21 dalies pagrindu, pirkimo vykdytojai gali atmesti tiekėjų pasiūlymus (t.y., kai pirkimo vykdytojas priima sprendimą taikyti šį atmetimo pagrindą), tačiau negali tiekėjų prašyti pakeisti savo pasiūlymuose nurodytas prekes kitomis, nes tai, Tarnybos nuomone, neatitiktų pasiūlymo siaurąja prasme tikslinimo praktikos. Vis dėlto, šiuo aspektu pažymėtina, kad tiekėjas per pirkimo vykdytojo nustatytą protingą terminą galėtų pakeisti savo pasiūlymuose išviešintus subrangovus ar ūkio subjektus, kurių pajėgumais jis remiasi.
Tarnyba papildomai pažymi, kad vertinant riziką dėl galimų tiekėjų ginčų aukščiau aptarto atmetimo pagrindo taikymo kontekste, kai toks reikalavimas nebuvo iš anksto nustatytas pirkimo dokumentuose, pirkimo vykdytojai taip pat galėtų svarstyti galimybę nutraukti pradėto pirkimo procedūras dėl aplinkybių, kurių nebuvo galima numatyti ir, atitinkamai pakoregavus pirkimo dokumentų nuostatas, paskelbti pirkimą iš naujo.
Dėl VPĮ 45 straipsnio 21 dalies nuostatų taikymo jau sudarytoms sutartims.
VPĮ pakeitimo įstatyme aiškiai įtvirtinta, kad 45 straipsnio 21 dalies nuostatos taikomos ir jau sudarytoms pirkimo ir preliminariosioms sutartims, todėl pirkimo vykdytojai, įvertinę konkrečias aplinkybes, atsižvelgiant į šios nuostatos pobūdį ir tikslą, gali priimti sprendimą šiuo pagrindu nutraukti sudarytas pirkimo ir preliminarias sutartis. Papildomai Tarnyba atkreipia dėmesį, kad sudarytos sutartys ir preliminarios sutartys gali būti keičiamos jose nustatyta tvarka ir (arba) esant VPĮ 89 straipsnyje įtvirtintoms aplinkybėms. Tarnybos nuomone, sutartyje nurodytų prekių pakeitimas kito gamintojo prekėmis, kurios visiškai atitinka techninę specifikaciją ir jei dėl to nesikeičia pirkimo sutarties ar preliminariosios sutarties pobūdis, galėtų būti atliekamas, siekiant išsaugoti sutartį, dėl to susitarus abiem sutarties šalims.
Apibendrinant teikiamas rekomendacijas, Tarnyba rekomenduoja pirkimo vykdytojams įsivertinti tiek planuojamų, tiek pradėtų pirkimų praktinius aspektus, galimas rizikas, sudarytų sutarčių tolimesnio vykdymo galimybes ir priimti atitinkamus sprendimus, apie juos aiškiai informuojant pirkime dalyvaujančius tiekėjus. Tuo tarpu tiekėjams, kurie ketina dalyvauti ar jau dalyvauja pirkimo vykdytojų atliekamuose pirkimuose, kuriuose bus taikomos VPĮ 45 straipsnio 2 1 dalies nuostatos, rekomenduojama atsakingai vertinti VPĮ pakeitimų nuostatas, atsižvelgiant į pasikeitusio reguliavimo tikslą, pasirengti šiems reikalavimams ir priimti atitinkamus sprendimus, siekiant užtikrinti jų tinkamą, sklandų ir efektyvų įgyvendinimą.
Atkreipiame dėmesį, kad aukščiau taikomos rekomendacijos taikytinos ir pirkimams, atliekamiems vadovaujantis Lietuvos Respublikos pirkimų, atliekamų vandentvarkos, energetikos, transporto ar pašto paslaugų srities perkančiųjų subjektų, įstatymo bei Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų, atliekamų gynybos ir saugumo srityje, įstatymo nuostatomis.
[1] Šis aiškinimas suderintas su Konkurencijos taryba